BGH, Beschl. vom 31. Januar 2007 - StB 18/06
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
StB 18/06
vom
31. Januar 2007
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
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StPO § 102
Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Ermächtigungsgrundla-
ge unzulässig. Sie kann insbesondere nicht auf § 102 StPO gestützt werden.
Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausführung angelegte Durch-
suchung.
BGH, Beschl. vom 31. Januar 2007 - StB 18/06 - Ermittlungsrichter des BGH
in dem Ermittlungsverfahren
gegen
wegen des Verdachts der Gründung einer terroristischen Vereinigung u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 gemäß
§ 169 Abs. 1 Satz 2, § 304 Abs. 1 und 5 StPO, § 120 Abs. 1 Nr. 6, § 135 Abs. 2
GVG beschlossen:
Die Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den
Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs
vom 25. November 2006 - 1 BGs 184/2006 - wird verwor-
fen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die
notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen.
Gründe:
I.
1
Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschuldigten und weitere
Personen ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Gründung einer
terroristischen Vereinigung und anderer Straftaten. Er hat beim Ermittlungsrich-
ter des Bundesgerichtshofs beantragt, "gemäß § 102, § 105 Abs. 1, § 94, § 98,
§ 169 Abs. 1 Satz 2 StPO die Durchsuchung des von dem Beschuldigten be-
nutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und
im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien ..., und deren Beschlagnahme anzuord-
nen und den Ermittlungsbehörden zur verdeckten Ausführung dieser Maßnah-
me zu gestatten, ein hierfür konzipiertes Computerprogramm dem Beschuldig-
ten zur Installation zuzuspielen, um die auf den Speichermedien des Computers
abgelegten Dateien zu kopieren und zum Zwecke der Durchsicht an die Ermitt-
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lungsbehörden zu übertragen" (im Folgenden: verdeckte Online-Durch-
suchung). Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand liegt es nahe, dass auf dem
Computer verfahrensrelevante Informationen abgespeichert sind.
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Mit Beschluss vom 25. November 2006 - Az.: 1 BGs 184/2006 - hat der
Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den Antrag abgelehnt. Hiergegen
wendet sich der Generalbundesanwalt mit seiner Beschwerde. Der Ermittlungs-
richter hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.
II.
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Die gemäß § 304 Abs. 5 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat der Ermittlungsrichter des Bundes-
gerichtshofs die verdeckte Online-Durchsuchung, die erheblich in Grundrechte
des Betroffenen eingreift, nicht gestattet; denn es fehlt an der erforderlichen
formell-gesetzlichen Befugnisnorm.
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1. Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts ist die verdeckte
Online-Durchsuchung nicht durch § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächti-
gen) in Verbindung mit § 110 StPO (Durchsuchung von Papieren, auch von e-
lektronischen Speichermedien, vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980; 2005, 1917,
1921; BGH NStZ 2003, 670; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 110 Rdn. 1) und
§§ 94 ff. StPO (Beschlagnahme) gedeckt (ebenso Sieber in Hoeren/Sieber,
Handbuch Multimedia-Recht Rdn. 704; Bär CR 1995, 489, 494; Zöller GA 2000,
563, 572 f.; Böckenförde, Die Ermittlung im Netz 222 f.; aA: BGH - Ermittlungs-
richter wistra 2007, 28; Hofmann NStZ 2005, 121, 123 ff.; Graf DRiZ 1999, 281,
285).
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a) Die Anordnung einer auf verdeckte Ausführung angelegten Durchsu-
chung findet in §§ 102 ff. StPO keine Grundlage. Das gilt unabhängig davon, ob
- wie hier - ihr Gegenstand ein Computer und ihr Ziel das Auffinden bestimmter
Dateien ist mit der Folge, dass auch das Recht auf informationelle Selbstbe-
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stimmung (vgl. BVerfGE 65, 1 ff.; BVerfG NJW 2006, 976, 979 f.) berührt wird,
oder ob die Suche nach körperlichen Gegenständen erlaubt werden soll. Das
Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist da-
durch geprägt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Durchsuchung körperlich
anwesend sind und die Ermittlungen offen legen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976,
981; Sieber aaO Rdn. 704; Schäfer in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 102 Rdn. 1;
Nack in KK 5. Aufl. § 102 Rdn. 1; Bär aaO 494; Zöller aaO 572 f.; aA: Graf aaO
285; Hofmann aaO 121, 123).
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aa) Dafür sprechen zunächst die Vorschriften der Strafprozessordnung
über die Durchführung der Durchsuchung. § 106 Abs. 1 Satz 1 StPO sieht aus-
drücklich ein Recht des Inhabers der zu durchsuchenden Räume oder Gegen-
stände auf Anwesenheit vor ("... darf ... der Durchsuchung beiwohnen", vgl. Ru-
dolphi in SK-StPO § 106 Rdn. 2; Meyer-Goßner aaO § 106 Rdn. 2). Bei seiner
Abwesenheit ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn möglich, sein Vertreter
oder ein Erwachsener aus dem Kreis der Familie oder Nachbarschaft zuzuzie-
hen. § 105 Abs. 2 StPO verlangt bei einer Durchsuchung der Wohnung, der
Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums, die ohne Beisein des Rich-
ters oder des Staatsanwalts stattfindet, nach Möglichkeit die Beiziehung eines
Gemeindebeamten oder von zwei Gemeindemitgliedern, die nicht Polizeibeam-
te oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein dürfen. Die Fassun-
gen des § 105 Abs. 2 Satz 1 StPO ("... sind ... zuzuziehen") und des § 106 Abs.
1 Satz 2 StPO ("... ist ... zuzuziehen") postulieren Pflichten der Ermittlungsorga-
ne (vgl. Rudolphi aaO § 105 Rdn. 16 f., § 106 Rdn. 1, 6; Meyer-Goßner aaO §
105 Rdn. 10, § 106 Rdn. 4). Nach § 107 Satz 1 StPO ist dem von der Durchsu-
chung Betroffenen nach deren Beendigung auf Verlangen eine schriftliche
Durchsuchungsbescheinigung zu erteilen, was voraussetzt, dass ihm zeitnah
die Kenntnis von der erfolgten Durchsuchung vermittelt wird. Diese Vorschrift
will gewährleisten, dass der Betroffene unmittelbar nach Beendigung der Maß-
nahme über den Grund der Durchsuchung informiert wird und damit Gelegen-
heit erhält, deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls nachträg-
lich Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. Rudolphi aaO § 107 Rdn. 1).
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Diese Regelungen sind nach ihrem Wortlaut (siehe oben) sowie nach ih-
rem Sinn und Zweck, den von einer Durchsuchung Betroffenen zu schützen, als
wesentliche Förmlichkeiten zwingendes Recht und nicht lediglich Vorschriften,
die zur beliebigen Disposition der Ermittlungsorgane stehen. Von ihrer Beach-
tung hängt die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung ab (vgl. Schäfer aaO § 105
Rdn. 56, § 106 Rdn. 15; Rudolphi aaO § 105 Rdn. 17, 18, § 106 Rdn. 1; Nack
aaO § 105 Rdn. 14; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 10). Etwas anderes ergibt
sich auch nicht aus der Einschränkung "wenn möglich" in § 105 Abs. 2 Satz 1
StPO und § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO. Unmöglich im Sinne dieser Vorschriften ist
die Beiziehung von Zeugen nur dann, wenn die durch Tatsachen begründete
naheliegende Möglichkeit besteht, dass durch die Suche nach bereiten Zeugen
der Erfolg der Durchsuchung vereitelt wird (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 55;
Rudolphi aaO § 105 Rdn. 18). Sie darf aber nicht aus ermittlungstaktischen Er-
wägungen unterbleiben, um den Tatverdächtigen über die Durchsuchung sowie
die gegen ihn geführten Ermittlungen in Unkenntnis zu halten.
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Der Gegenauffassung, es handle sich nicht um zwingendes Recht, son-
dern um bloße Ordnungsvorschriften (so Hofmann aaO 121, 124), kann nicht
gefolgt werden. Dass § 105 Abs. 2 StPO und § 106 Abs. 1 StPO lediglich die
Art und Weise der Durchführung einer Durchsuchung und nicht ihre Anordnung
selbst regeln, ändert nichts daran, dass sie aus den dargelegten Gründen von
den Ermittlungsorganen zwingend einzuhalten sind (vgl. Nack aaO § 105
Rdn. 21, § 106 Rdn. 1; Schäfer aaO § 107 Rdn. 6; Rudolphi aaO § 105
Rdn. 30, § 106 Rdn. 1). Zutreffend ist allerdings, dass in der Diskussion um die
Frage, ob aus der Verletzung dieser Vorschriften ein Beweisverwertungsverbot
folgt, diese zuweilen als bloße Ordnungsvorschriften bezeichnet werden (vgl.
Meyer-Goßner aaO § 106 Rdn. 1, § 107 Rdn. 1; siehe dazu aber auch die Ent-
scheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2005, 1917, 1923, nach der
zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensver-
stößen ein Beweisverwertungsverbot als Folge einer fehlerhaften Durchsu-
chung und Beschlagnahme von Datenträgern und darauf vorhandenen Daten
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geboten ist). Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese Begriffsbildung sinnvoll
oder eher verwirrend ist. Jedenfalls aber darf sie sich nicht verselbständigen.
Aus dem Umstand, dass nach überwiegender Meinung ein Verstoß gegen die-
se Regelungen kein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat und sie zur Be-
gründung dessen teilweise als Ordnungsvorschriften bezeichnet werden, kann
nicht geschlossen werden, ihre Befolgung stünde zur Disposition der Ermitt-
lungsbehörden. Dieser Schluss würde die Frage nach den Voraussetzungen für
eine rechtmäßige Durchsuchung mit der nach den Rechtsfolgen einer rechts-
widrig durchgeführten Maßnahme vermengen.
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Nach alledem ist es den Ermittlungsbehörden - unabhängig davon, wo-
nach gesucht wird - verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung be-
wusst heimlich durchzuführen, um auf diese Weise dem Tatverdächtigen keine
Hinweise auf die gegen ihn geführten Ermittlungen zu geben und den Erfolg
weiterer Ermittlungen nicht zu gefährden. Dementsprechend versteht es sich,
dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen darf, die - wie die verdeckte
Online-Durchsuchung - von vornherein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die ge-
setzlichen Schutzvorschriften des § 105 Abs. 2 und des § 106 Abs. 1 StPO au-
ßer Kraft zu setzen.
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Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen,
eine verdeckt durchgeführte Durchsuchung sei von der Befugnisnorm des § 102
StPO gedeckt, weil sie für den Betroffenen weniger belastend sei als die offen
durchgeführte Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird (so aber
Hofmann aaO 121, 124). Das Gegenteil trifft zu: Jede heimliche Durchsuchung
ist im Vergleich zu der in §§ 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung
wegen ihrer erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem
neuen, eigenständigen Charakter. Die offene Durchführung gibt dem Betroffe-
nen die Möglichkeit, je nach den Umständen die Maßnahme durch Herausgabe
des gesuchten Gegenstandes abzuwenden bzw. in ihrer Dauer und Intensität
zu begrenzen, ferner ihr - gegebenenfalls mit Hilfe anwaltlichen Beistands - be-
reits während des Vollzugs entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen
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Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Art und Weise der Durchsu-
chung zu kontrollieren, insbesondere die Einhaltung der im Durchsuchungsbe-
schluss gezogenen Grenzen zu überwachen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 981;
Bär aaO 489, 494). Die heimliche Durchsuchung nimmt dem Betroffenen diese
Möglichkeiten.
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bb) Auch systematische Erwägungen sprechen dafür, die Durchsuchung
im Sinne des § 102 StPO nur als eine offen auszuführende Maßnahme zu er-
lauben.
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Die besonders grundrechtsintensiven Ermittlungsmaßnahmen mit techni-
schen Mitteln (wie etwa die Überwachung der Telekommunikation, die Wohn-
raumüberwachung und der Einsatz technischer Mittel), die ohne Wissen des
Betroffenen erfolgen können, sind in §§ 100 a bis 100 i StPO geregelt. Für sie
bestehen gerade auch wegen ihrer Heimlichkeit hohe formelle (vgl. § 100 b
Abs. 2, Abs. 6 Satz 2, § 100 c Abs. 5 Satz 4, § 100 d Abs. 1 - 4 StPO) und ma-
terielle Anforderungen an die Anordnung und die Durchführung. Insbesondere
dürfen sie nur beim Verdacht bestimmter schwerer Straftaten angeordnet wer-
den, wenn andere erfolgversprechende Aufklärungsmittel nicht vorhanden sind
und sie nicht in den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung ein-
greifen (vgl. § 100 a Satz 1, § 100 c Abs. 1, 2 und 4, § 100 f Abs. 1 und 2
StPO). Die einzelnen Befugnisnormen regeln maßnahmespezifisch, unter wel-
chen Voraussetzungen Dritte von den Maßnahmen betroffen sein dürfen (vgl.
§ 100 a Satz 2, § 100 c Abs. 3 und 6, § 100 f Abs. 3 und 4 StPO). Sie enthalten
ausführliche Regelungen über den Abbruch der Maßnahmen, die Verwertung
der gewonnenen Erkenntnisse und die Vernichtung personenbezogener Infor-
mationen (vgl. § 100 a Abs. 4 - 6, § 100 c Abs. 5 - 7, § 100 d Abs. 5 und 6,
§ 100 f Abs. 5 StPO).
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Vergleichbar hohe Eingriffsschranken für die Anordnung einer Durchsu-
chung beim Verdächtigen gemäß § 102 StPO bestehen nicht. Es genügt für sie
der Anfangsverdacht einer beliebigen Straftat. Die Durchführung der Durchsu-
chung und der Umgang mit den dabei gewonnenen Daten sind nicht annähernd
streng geregelt.
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b) Nach alledem findet die verdeckte Online-Durchsuchung in § 102
StPO keine Rechtsgrundlage.
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Dabei ist maßgeblich, dass diese Vorschrift nur zu einer offen ausgeführ-
ten Durchsuchung ermächtigt. Dagegen kommt es nicht entscheidend darauf
an, dass die in den Speichermedien eines Computers abgelegten Daten im Ein-
zelfall ähnlich sensibel und schutzwürdig sein können wie das in einer Wohnung
nichtöffentlich gesprochene Wort und dass die Maßnahme wegen der Durch-
sicht einer Vielzahl unterschiedlicher Daten als ein besonders schwerwiegender
Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung er-
scheinen mag. Denn unter diesem Aspekt unterscheidet sich die verdeckte On-
line-Durchsuchung nicht von einer im Rahmen einer offenen Durchsuchung
vorgenommenen Auswertung von elektronischen Datenträgern, die als unbe-
denklich angesehen wird (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980 ff.; 2005, 1917,
1919 f.; NStZ 2002, 377 f.; Nack aaO § 110 Rdn. 2). Desgleichen braucht auch
nicht entschieden zu werden, ob die verdeckte Online-Durchsuchung wegen
der großen Menge an möglicherweise sensiblen Daten, die dem Zugriff der Er-
mittlungsbehörden ausgesetzt sind, eher einer Wohnraumüberwachung als ei-
ner Durchsuchung gleicht (so der angefochtene Beschluss), was zwar unter
dem Aspekt der Heimlichkeit der Fall sein mag, unter dem Aspekt der Dauer-
haftigkeit der Maßnahme aber zweifelhaft erscheint. Auch wenn die Anordnung
einer verdeckten Online-Durchsu-chung in der Weise beschränkt wird, dass nur
der auf dem betroffenen Computer vorhandene Bestand an Daten einmal - in
einem oder mehreren Arbeitsschritten - kopiert und übertragen werden darf (so
BGH-Ermittlungsrichter wistra 2007, 28) und somit die Nutzung des Computers
(E-Mail-Verkehr und laufende Internetrecherchen) nicht über einen längeren
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Zeitraum überwacht wird, kann sie schlicht wegen ihrer Heimlichkeit in § 102
StPO keine Stütze finden.
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Soweit argumentiert wird, sie sei zulässig, insbesondere sei das Anwe-
senheitsrecht gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 StPO gewahrt, weil der Computernut-
zer während der Übertragung des zu durchsuchenden Datenbestandes an die
Ermittlungsbehörde "online" sein müsse (vgl. Hofmann aaO 121, 124), wird ver-
kannt, dass nach Sinn und Zweck dieser Schutzvorschrift die Anwesenheit des
Betroffenen oder der anderen Personen gerade die Beobachtung und Kontrolle
der Durchsuchung ermöglichen soll, die rein körperliche Anwesenheit ohne die
Möglichkeit der Kenntnisnahme dies aber nicht gewährleistet.
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2. Auch andere Eingriffsnormen der Strafprozessordnung erlauben die
verdeckte Online-Durchsuchung nicht.
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a) Die Maßnahme kann nicht auf § 100 a StPO (Überwachung der Tele-
kommunikation) gestützt werden (anders für den einmaligen heimlichen Zugriff
auf eine passwortgeschützte Mailbox BGH - Ermittlungsrichter NJW 1997, 1934
ff.). Zwar muss der Computerbenutzer bei der Übertragung der zu durchsu-
chenden Daten an die Ermittlungsbehörde mit Hilfe des aufgespielten Compu-
tervirus "online" sein, so dass diese Bestandteil des ohnehin bestehenden Da-
tenstroms sind. Jedoch wird dadurch die verdeckte Online-Durchsuchung nicht
zur Telekommunikation (vgl. zum Begriff der Telekommunikation § 3 Nr. 22 und
23 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 und BGH NJW 2003, 2034 f.), weil
nicht die Kommunikation zwischen dem Tatverdächtigen und einem Dritten
überwacht, sondern zielgerichtet eine umfassende Übermittlung der auf dem
Zielcomputer vor Beginn des Kommunikationsvorgangs gespeicherten Daten an
die ermittelnde Stelle zum Zwecke der Suche nach Beweismitteln oder weiteren
möglichen Ermittlungsansätzen ausgelöst wird (vgl. Hofmann aaO 121, 123;
Zöller aaO 573 f.). Der Datenfluss während des "Online"-Status des Computers
wird somit lediglich aus technischen Gründen zum Zwecke der Übertragung der
in den Speichermedien abgelegten Dateien benutzt.
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b) Die Eingriffsermächtigung des § 100 c StPO (Wohnraumüberwa-
chung) rechtfertigt die verdeckte Online-Durchsuchung nicht, weil ein Computer
auf elektronischem Weg durchsucht und nicht das in einer Wohnung nichtöf-
fentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet
werden soll (vgl. Sieber aaO Rdn. 705).
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c) Auch § 100 f Abs. 1 Nr. 2 StPO (Einsatz technischer Mittel) scheidet
als Befugnisnorm aus; denn diese Vorschrift gestattet nur den heimlichen Ein-
satz besonderer für Observationszwecke bestimmter technischer Mittel außer-
halb von Wohnungen wie Peilsender, satellitengestützte Ortungssysteme und
Nachtsichtgeräte (vgl. BGHSt 46, 266, 271 ff.; Sieber aaO Rdn. 705; Hofmann
aaO 121, 122).
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d) Die Generalklausel des § 161 StPO erlaubt nur Zwangsmaßnahmen,
die von einer speziellen Eingriffsermächtigung der Strafprozessordnung nicht
erfasst werden und lediglich geringfügig in die Grundrechte des Betroffenen
eingreifen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 161 Rdn. 1; Hilger NStZ 2000, 563, 564).
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3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann § 102
StPO zur verdeckten Online-Durchsuchung auch dann nicht ermächtigen, wenn
zusätzlich die für die Überwachung von Telekommunikation (§ 100 a StPO) und
Wohnraum (§ 100 c StPO) normierten hohen Eingriffsvoraussetzungen - wie
Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung, Subsidiarität gegenüber
weniger belastenden Ermittlungsmaßnahmen - gegeben sind (so aber BGH -
Ermittlungsrichter wistra 2007, 28; Hofmann aaO 121, 124) und der Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit "besonders" beachtet wird. Es ist unzulässig, einzelne
Elemente von Eingriffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage für
eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde
dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20
Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbe-
stimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen widersprechen (vgl. BVerfG
NJW 2006, 976, 979; 2005, 1338, 1339 f.; Sieber aaO Rdn. 703 f.). Der Grund-
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satz der Verhältnismäßigkeit begrenzt im Einzelfall gesetzliche Befugnisse, eine
fehlende Ermächtigungsgrundlage kann er nicht ersetzen.
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4. Eine offen ausgeführte Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme
des Computers mit anschließender Durchsuchung der Speichermedien gemäß
§§ 98 ff., 102, 110 StPO, deren Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht an-
zuordnen. Der Generalbundesanwalt hat ausdrücklich erklärt, dass lediglich
eine verdeckte Online-Durchsuchung beantragt wird.
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